作者：仲继银（俄罗斯专享会294官网版）

来源：《董事会》2023年第10期

 

　　当前的发展趋势是，无论是因程序瑕疵、任职资格缺失所带来的当事人无意为之的事实董事，还是为逃避董事责任、免予任职资格审核的当事人有意为之的传统概念上的影子董事和事实董事，如大股东或实际控制人垂帘听政、越俎代庖，幕后指挥或是直接干预公司决策，都可被作为事实董事追究责任。公司和参与公司管理的个人都应保持警惕，避免出现事实董事，这符合公司和个人两方面的利益

　　按现代公司法和公司治理基础规则，被任命为董事的人是“董事”，没有董事名义但实际上在行使董事职责的人也是“董事”。任何人实际行使了本该归属董事的职权，就可以被认定为“事实董事”，承担其作为董事的责任。2023年9月，公司法修订草案三审稿公开征求意见，其中包括：控股股东、实际控制人不担任公司董事职务但实际执行公司事务的，适用董事对公司负有忠实义务和勤勉义务的规定。

 

　　正式董事、事实董事与影子董事

 

　　“董事是管理和监督公司业务活动的人，无论其如何称谓。”这是从英国、美国、加拿大、澳大利亚到欧洲大陆（如比利时），几乎所有发达国家公司法给予“董事”的定义。英国早在1844年《合股公司法》中就明确了“董事是指导、处理、管理或监督公司事务的人”。基于这一功能性和实质性的董事定义，在公司治理实践中产生了多种类型的董事。在英国，有法律上的董事（以下称“法律董事”或“正式董事”）、事实上的董事（以下称“事实董事”）和影子董事等。

　　正式董事是指被公司正式任命（依照公司法和公司章程规定的条件和程序选任）并在工商管理部门进行了登记的董事，也被称为“公司注册董事”或“登记董事”。正式董事按照法律和公司章程的规定承担董事职责，管理公司事务。

　　事实董事是指履行董事职能但并未被正式任命为董事的人。英国2006年公司法规定，董事是履行董事职责的任何人，无论其称谓如何。即使一个人没有被正式任命为董事，法院也可以据他所履行的董事职责将他视为事实董事，这是为了确保董事的职责、潜在责任不会仅仅因为未能在公司注册局登记为董事而被避免。事实董事通常会履行董事的所有职责，并可以做出董事所做的决定，签署公司文件。事实董事须承担与法律董事相同的职责、义务和潜在责任。

　　影子董事是指那些虽然名义上不是公司的董事，但公司董事通常按照其指示或意愿行事的人（英国2006年公司法第251条）。确定一个人是否影子董事时需要确认：1.董事必须在一段时间内习惯性地按照该人的指示或意愿行事；2.该人的指示或意愿与根据其指示和意愿行事的董事之间必须存在因果关系。

　　与英国情况类似，根据《加拿大商事公司法》和《安大略省商事公司法》的定义，“董事包括担任或行使董事职权的任何人士，无论其如何称谓”。这就意味着，无论职位是什么，如果实际在做董事的事情，他就能被视为董事；此外，在公司所有董事都辞职或被免职时，任何管理或监督公司业务和事务的人应被视为董事。在一个案例中，加拿大税务法院认定，已经于1995年辞去董事职务的当事人为事实董事，直到2010年企业关闭。该公司没有其他董事，也没有任命任何人在当事人辞职后接替他。此外，他仍然管理公司事务，并且没有通知第三方他不再是董事。

　　根据新加坡公司法，董事包括以任何名称行使公司董事职权的任何人，包括事实董事和影子董事。事实董事和影子董事要与正式董事一样承担董事的职责、责任和义务。

　　中国香港法律规定，事实董事和影子董事须担负董事责任。

 

　　三种常见的事实董事

 

　　有三种常见的导致事实董事的情况，或说是有三种常见类型的事实董事。

　　第一种，一个人已被公司任命为董事，但随后发现，或是其任职资格不足，或是其任命程序有缺陷，不符合公司法或公司章程规定等，导致其无法成为正式董事。在此情况下，根据现代公司法原理和公司治理规则，其行使的董事的行为应有效。理由是，如果某人被公司列为董事并履行董事职责，则第三方在打交道时有权认定其是董事。除有限的例外情况，在公司与此类第三方之间，此类董事的行为对公司具有约束力。

　　第二种，任期届满但仍继续担任董事的前董事。由于中国公司法规定董事的任命必须经过股东会，以及中国公司实践中普遍性的董事会成员一致性地三年一届安排，经常出现由于没有及时进行董事换届选举而产生的所谓董事会超期服役，严格说来，其已从法律董事变成了一种事实董事。

　　第三种是我们要深入研究的情况，没有任何法律上的董事身份或任命程序，但实际履行按公司法和公司治理规则只能由董事承担的职责的人。这类董事往往是在公司破产或是公司管理上出现问题时，债权人或是有关执法部门将其作为事实董事提告和追责，而在此之前，公司、本人可能都没有意识到其是事实董事问题的存在。

　　近几十年来，相比任职资格和任命程序瑕疵，更为注重从行为实质上认定事实董事后，第三种情况的事实董事开始增多，这也使事实董事与影子董事之间的界限趋于模糊。传统概念中，事实董事都自认为是董事，影子董事则不会自认为是董事。现代概念中，是否自认为是董事已经不是认定事实董事的重要因素，重要的是其行为。

　　当前的发展趋势是，无论是因程序瑕疵、任职资格缺失所带来的当事人无意为之的事实董事，还是为逃避董事责任、免予任职资格审核的当事人有意为之的传统概念上的影子董事和事实董事，如大股东或实际控制人垂帘听政、越俎代庖、幕后指挥或是直接干预公司决策，都可被作为事实董事追究责任。今年的公司法修订草案三审稿相关内容即为追责控股股东、实际控制人。

 

　　事实董事的“检测标尺”

 

　　理论上，事实董事内含于现代公司治理的基础规则、董事管理公司的基本概念之中。实践中，事实董事由法院在司法判例中给出认定。

　　判例法上一个被广泛引用的有关事实董事的定义，是英国Millet.J法官在Re Hydrodam(Corby)Ltd.一案的判决中给出的。“事实董事是一个被推定担任董事的人。他被公司当作董事，自己也声称是董事，但并未正式或有效地被任命为董事。认定某人是事实董事，需要证明他承担了只能由董事履行的职责。仅是介入公司管理，或承担了可由董事会层级以下经理完成的管理职责，不足以被认定为事实董事。”

　　法院认定事实董事，要确定公司的法人治理结构（指导和控制公司的系统），以便客观地看待并考虑所有相关证据，决定相关人员是否是公司法人治理结构的一部分，以及是否承担了只能由董事承担的职责。如果当事人是公司法人治理结构的一部分，而且承担了只能由董事承担的职责，则可以认定当事人是事实董事。

　　虽然各司法判例之间有所差异，并会不时变化，但根据英国的司法判例总结，主要有以下12个指标（并不需要全部满足）可作为认定事实董事的检测标尺：是公司法人治理结构（指导和控制公司的系统）的一部分，并参与决策和指导有关的公司事务；是指导公司事务的唯一人，或是对指控事项有重大或主要影响；与公司正式董事同样参与指导公司事务，而不是担任下属角色；公司董事会遵循该人的决定，而并非只是就相关事项咨询过该人；公司和第三方视其为董事，自称董事，寻求或默许被称为董事；是公司银行账户的授权或唯一签字人；在并非雇员的情况下负责公司的财务职能；代表董事会与第三方谈判；招聘和任命公司高级管理人员；有权代表公司进行干预，以防止发生某些以公司名义进行的行为；持有该公司的大量股权；在公司内没有上层责任人。

　　在澳大利亚，符合以下条件就会被法院视为事实董事：在高层管理中发挥重要作用，指导公司，制定决策，协助公司日常运营；有权批准或否决公司有关薪酬和费用的决策；控制公司的银行账户，能访问这些账户并控制公司的财务；曾是公司董事，辞职后继续履行之前的职责。

　　在比利时，事实董事是指在未经正式任命为公司董事的情况下行使实际管理和决策权的人。包括公司股东在内，没有法定或合同依据而参与公司管理，就会被法院认定为事实董事，并承担相应的法律责任。进一步说，当公司股东参与决策过程时，即当重要的管理决策需要股东批准时，股东可以被视为事实董事。当根据决策规则，集团内公司的某些决策需要经过集团公司执行委员会（或其一位成员）的批准时，集团公司执行委员会成员同样面临被认定为事实董事的问题。

 

　　比利时案例：不积极作为则不产生事实董事的责任

　　一些学者认为，如果一个人将他的意愿强加给公司董事，就足够被认定为事实董事了。此时那些董事不再有足够的自主权来做出独立决定，从而使那个人成为事实董事。但是比利时法院对事实董事的概念采取了比较狭义的立场，认为如果一个人仅仅是对公司决策施加影响，没有直接在管理上采取积极行动，不算作是事实董事。在Boddart Fittings案中，布鲁塞尔上诉法院驳回了一项指控比利时政府为一家公司事实董事、有赔偿责任的请求。比利时政府（通过一个投资基金）向一家公司提供了贷款，并要求该公司任命一名危机管理经理。该公司破产后，比利时政府被指控，应作为事实董事承担责任。上诉法院驳回了这一要求，理由是比利时政府作为投资者有权监督该公司。法院还指出，危机管理经理与该公司签订了雇佣合同，其在执行任务时完全独立于比利时政府，因此，比利时政府没有采取任何积极的管理行为。监督、监测和提供咨询或技术支持不被视为积极的管理行为，因此不产生事实董事问题。事实上，这些是股东、信贷提供者和私募股权基金等金融投资者等常有的行为。

　　如果属于如下情况，通常不会被认定为事实董事：被指控的行为不属于董事的职责范围，是可以由经理或董事会以下的其他雇员来承担的事项；以雇员、代理人或专业顾问等其他身份所进行的行为；仅是参与公司的管理或对公司的决策施加一定程度的影响；承担相对较小的任务，例如召集会议或承担这些会议的记录工作，没有其他参与行为。此外，作为事实董事需要具有独立性，而不是执行公司赋予他的任务，因此，公司或母公司的雇员不能被视为事实董事，因为雇员没有必要的独立性。但假雇佣合同不足以排除被定性为事实董事的可能。

 

　　英国案例：母公司董事被判为子公司事实董事

　　2023年3月，英国曼彻斯特高等法院的商事和财产法院发布了“阿斯顿风险管理有限公司诉琼斯及其他”案的判决，一家集团公司的董事被判为其介入管理的集团子公司的事实董事，承担相关损失的赔偿责任。

　　琼斯·李（Jones Lee）是一家控股公司的董事，没有被正式任命为子公司的董事。虽然起草了一份股东协议，规定了母公司和子公司如何开展业务，但琼斯·李越来越多地参与子公司的日常运营，例如领导谈判并发布指示、代表子公司召集和召开管理会议。

　　琼斯·李的活动一直不为人所注意，直到该子公司资不抵债，进入破产程序，他被指控为事实董事。他辩称，他是以母公司董事身份行事，而不是以该子公司董事的身份行事。法院裁定，琼斯·李是该子公司事实上的董事，违反了其作为事实董事的受托责任。

　　琼斯·李是因其行为而成为该子公司事实董事的，他是否承认他是事实董事无关紧要，因为法院采用了客观标准来确定他的事实董事身份。例如，他参加子公司的管理会议并代表子公司任命律师，大量参与该子公司的运营管理，是日常决策背后的业务主导人物。法院重申了认定事实董事的三项重要原则，即履行了只有董事才能履行的职能；是公司法人治理结构的一部分；是可能对公司业务管理拥有最终控制权的人或几人之一。

　　如果法院认定控股公司是其子公司的法人董事，在其子公司的法人治理中有自己的法律角色，这一案件的结果会有所不同。

　　如果琼斯·李是母公司的雇员，而非董事，则有可能不会被判为子公司的事实董事，因为雇员的身份使其在作有关决策时，没有作为事实董事所必要的独立性。

 

　　事实董事的责任等同于正式董事

 

　　研究事实董事责任，需要首先强调的是，正式（法律上的）董事不能躲在事实董事责任的背后。董事不能通过辩称其职责只是形式上的，而公司实际上由一名或多名事实董事经营来逃避责任。换句话说，董事不能只是“挂名”，“挂名董事”也要承担董事责任。

　　事实董事、影子董事都有与公司正式董事相同的受托责任，包括：为公司的最佳利益行事，而不是出于不正当目的，或为自己谋取利益；诚信行使权力和履行职责；避免个人利益与公司利益发生冲突；不能不当使用公司信息或其职权；执行公司内部规则和结构；确保公司遵守所有法定义务；确保公司不会无力偿债。事实董事也可以被判取消董事资格，即在未来一定年限内禁止其担任任何公司的董事。

　　当事人只要实际上行使的权力属于“董事”的职权范围，就要承担相应的法律责任。一旦违反了这些法律，就要被追究相应的民事或刑事责任。民事上，事实董事要对员工工资、拖欠税款、不当付息、公司环境责任、产品责任和拖欠罚款等事项承担个人责任。公司面临刑事起诉时，事实董事会面临刑事起诉，如偷税漏税、销售伪劣产品、非法雇工等。

　　事实董事的责任可以延伸到一个以上的公司，例如母公司及其子公司。在这种情况下，法院将审查母公司和子公司之间是否存在规范的公司程序，以及实际决策链条是否与公司结构中的法定决策链条相匹配。如果没有规范的公司程序，事实董事可能要同时对母公司和子公司担负责任。

　　在澳大利亚，违反董事职责的事实董事，会被判最长5年的监禁和20万美元罚款，赔偿公司或他人所受损失或损害，取消其未来担任任何公司董事的资格。

　　比利时公司法对公司破产时的事实董事责任作了明文规定，包括对公司债务的责任和社会保障缴款责任。在破产的情况下，如果能够证明事实董事有促成破产的明显严重过失，事实董事可以单独或与公司的董事、前任董事和任何其他具有决策制定权的人共同承担责任。事实董事可能对公司未缴纳的社会保障缴款和罚款负责。国家社会保障局和破产受托人可以向破产法院提出索赔，要求宣布董事、前任董事和事实董事对社会保障缴款、罚款、滞纳金利息等承担责任。

　　据侵权法的一般原则（比利时民法典），事实董事可能对公司和第三方承担责任，弥补相关损害的赔偿。据比利时所得税法，无论公司是否宣布破产，如果董事或事实董事的侵权行为导致某些税款未按时支付，特别是预付个人所得税和增值税，董事和事实董事要共同承担支付责任。据比利时刑法典，董事、事实董事（或在公司行使法律上或事实上的管理权的其他人）明知会严重损害公司、股东或债权人的财务利益，而以欺诈手段直接或间接使用公司的资产或信贷，可能被判处有期徒刑、被命令支付罚款或被剥夺某些权利（例如担任公职的权利）。

 

　　事实董事风险的防范

 

　　公司和参与公司管理的个人都应保持警惕，避免出现事实董事，这符合公司和个人两方面的利益。

　　就公司来说，首要并最重要的是，建立并遵循清晰的法人治理结构，正式任命董事来管理公司，确保在董事会会议上作出重要决定，并做好董事会会议记录。如果某人的董事任职期限已经结束，或是已经辞去其董事职务，则不应再被视为董事，并要采取措施确保他仅按照董事会的指示行事。

　　如果是集团公司，要确保母公司董事、高管在子公司中只有有限的批准权，并且仅在子公司中有非经营性参与。避免经营非正式的公司（挂靠、股份代持等），如果要这样做，至少保证每个处于公司神经中枢位置的人都是正式任命的董事。

　　使用正式的管理和监督结构，明确界定权限。个人权限范围应以书面形式明确界定，管理人员的权限范围应向内部和外部各方明确，管理层的角色或头衔不应含糊不清。避免在非董事的职位名称中包含“董事”一词，或者暗示并非董事的某人为董事。

　　将非董事人员排除在公司的法人治理结构、重要政策制定过程之外。如果确需非董事人员参与其中，要明确定义其角色，确保事人员参与其中，要明确定义其角色，确保他们与正式董事地位不同，也没有发挥实质性的影响力。

　　确保非董事人员始终仅按照全体董事的指示行事，并受到监督和审查。这可以通过职位描述、绩效评估、定期报告/监控来实现。

　　保持严格的财务控制，例如，限制非董事人员的支出权限，不允许非董事人员成为公司银行账户的唯一签署人，或对公司资产拥有唯一控制权。

　　避免让非董事人员访问机密的董事会信息。

　　就个人来说，无论被正式任命为董事，还是事实董事，董事的职责同样适用。所有参与公司重大决策和重大事务的个人，特别是可能被视为在以董事身份行事的人，都应充分了解公司事务和公司的法人治理结构，对参与程度保持谨慎，以保护自己免受可能的责任。

　　如果不想承担被判定为事实董事的风险，就要与公司政策和决策制定过程保持距离，不要介入公司的法人治理结构之中，不要积极参与公司的高层管理，更不要承担通常应由董事承担的职责。参加董事会会议，与供应商或客户会面的经理人不要自称为董事。

　　股东、投资者和信贷提供者，有权监督公司并向其提供建议或技术支持，而不被视为事实董事。但是，遵守公司法规定的规则和程序很重要。法院会采取有目的的方法，寻求查明那些对公司管理具有实际影响力的人，并追究其作为事实董事的责任。希望行使实际管理和决策权，而不仅仅是监督、影响或向公司提供建议的人，应被正式任命为董事。

　　可以通过一些方式补救或减轻事实董事责任的财务后果。应检查公司的董事和高级职员责任保险，确保其涵盖事实董事。作为保险的补充，可以做“保证无害承诺”安排，即个人或实体（如股东、母公司、子公司等）承诺使董事免受伤害，并承担第三方索赔的财务后果。

 

　　（编辑：熊晨玮；审校：张佶烨）